网络直播“打赏行为”定性问题讨论

【摘要】：网红经济日益发达的今天，形形色色的直播平台乘着这股风潮经营的风生水起，一个个主播通过网络直播的方式渐渐地走到了舞台的中央。近日，又有一位主播火了，一名网络ID为乔碧萝殿下的女主播在直播中因平台bug露出了真实长相，此前该名主播一直是以图片遮挡头部直播的，最多的一位观众曾为她赠送了三万多的礼物，在网络上引起了极大的风波。那么，三方之间真的成立赠与合同关系？在可预见的未来仅用赠与合同法律关系是否足以调整直播行业？新的时代，新的发展，新的纠纷，这种新型的社会问题显然是我国法律在制定时没有办法提前预知的，那么我们就在现有的法律体系下对这一新的社会热点问题进行剖析，对各方面的法律关系进行界定。互联网时代，不论是个人，个体工商户还是企业，都在追求流量的道路上拔足疾奔，似乎这又是一轮新的“飞猪效应”。但是目前相应的法律条文还不十分完善，该种法律问题仍然处在酝酿的阶段，偶尔出现的纠纷也多以赠与合同纠纷来进行处理，但是笔者认为，以赠与合同来调整这种法律问题虽然在目前足以处理相应的事项，但是直播行业作为有着上亿用户的新兴行业，可以想见在不久的未来仅仅以赠与合同将不足以妥善地调整各方的法律关系，如果对于新兴产业不加以适当的规范，那么不仅不利于消费者权益的保护同样也不利于行业的发展。就此我们分几部分来进行讨论。

【关键词】：网络直播 打赏 赠与 服务

一、观众与直播平台的法律关系

观众与直播平台之间的财产性利益的转移应当认定为服务合同关系。观众可以选择免费观看直播或者在平台充钱进行消费，而直播平台作为新兴行业，其运营的模式是先招揽一些主播，通过主播的直播行为引发观众的消费行为，该种消费行为的财产权利实际在向平台支付的时候就已经转移了，那么实际上可以认为观众出资购买了相关的直播服务，因此观众和直播平台之间应该构成服务合同关系。

二、直播平台与主播之间的法律关系

平台与主播之间的关系应当认定为劳动关系。主播受平台的行政管理，由平台发放报酬，而主播提供的相关服务则是通过网络平台进行的直播，直播的种类包罗万象，但是究其本质是给观众提供服务。在将主播与平台之间的关系认定为劳动关系的前提之下，那么主播所拿到的报酬应当认定为劳动报酬，笔者认为那么主播收到的报酬可以看作是平台对主播进行的绩效考核，那么实际上主播和平台之间的关系实际十分清晰，即使出现纠纷也可以用现有的法律体系套用，法律的滞后性在这种情况下可以进行相应的弥补。

三、观众与主播之间

观众与主播之间的关系是较为复杂并且争议较大的，现有的一些观点将观众在观看直播时向主播赠送礼物的行为认定为赠与，该种行为也确实符合赠与的各项特征但是笔者认为这个行为的定性不应当割裂地独立地看待，而应该是将主播与平台之间视为同一方来看待。在观众进行打赏的时候，实际上并没有发生财产利益的转移，该种财产利益实际在观众充值时就已经转移了。构成该种行为赠与表象的原因一是因为双方之间的服务实际上很难进行量化；第二因为打赏行为看似是赠与的形式，但是实际上财产权利在打赏时并没有发生转移，对于双方来说该种法律行为认定为赠与显然是不合适的，并且会产生一定的法律问题。在此笔者认为平台以及主播对于观众所提供的服务仍然是有一定的衡量标准和方式的，该种形式的服务合同中，平台向观众提供的服务应当具有娱乐性。所谓娱乐性就是说该直播内容可以让观众体验到观众自己想体验到的，发泄自己想发泄的，简单的说就是舒缓现代社会生活压力的一种方式，这种娱乐性也同样较为难以衡量，但是从观众的消费行为中可以看出确实存在着这样的娱乐性，甚至于消费行为本身也带有着娱乐性。平台向观众提供形形色色的直播，并且以免费观看直播的形式来进行运营，然而实际上通过某些方式的区别对待，来引起更多人的消费欲望，其实这种模式我们也早就接触过了，2000年左右曾经出现过很多免费游戏但是充值才能获得更好的体验，那么这种方式只是经营形式较为新颖，并不影响各方之间服务合同法律关系的本质。

四、消费充值的虚拟货币是否具有财产性利益？

笔者认为该种充值换取的虚拟货币具有一定的财产性利益但是是一种功能并不完全的货币。传统意义上的货币的功能被称为一般等价物，也就是说存在着交换意义，但是向直播平台充值的货币并不存在交换的功能，不能作为流通物来进行使用，但是充值的虚拟货币也确实存在着微弱的财产性，最为基础的就是交换得来的虚拟货币可以进行相应的礼物的支付与购买，除此之外充值货币则没有其他显著的货币财产性特征。那么这种功能不完全的货币兑换礼物的过程中，是否存在着完整的财产性利益的转移？笔者认为是不存在的，实际财产利益的转移在充值时已经完毕了，充值所兑换的虚拟货币只存在一个交易兑换的微薄财产利益，做这样的一个认定可能较为适宜。

五、为什么要把直播平台和主播视为一方面，观众为另一方面？

如今社会的发展，越来越多的互联网企业的发展依靠着新颖的营销手法，依循消费心理学进行营销。在此，我们可以举个例子，早期有胜趣游戏公司出品的“传奇”，该款游戏采取的就是玩家免费参与，但是充值以后玩家会获得更好的体验。如今的红红火火的直播行业也是同样的，其运作的方式可以总结为，先通过免费观看直播的形式来培养其目标客户，随后通过形形色色的带有娱乐性的直播节目以及给予充值观众更好地服务性体验来刺激观众的消费。那么就法律层面上来说，免费观看的观众与直播平台以及主播之间并没有明确的法律关系的存在，而充值观众与平台及主播之间的法律关系应当认定为服务合同法律关系。所谓的打赏赠送的行为虽然形式上符合赠与合同法律关系的形式，但是实际上打赏行为并没有发生财产权利的转移，财产权利早在充值之时就已经转移了，那么抛开平台来讨论该种法律关系是不够全面的。行为人（观众）打赏的对象为某一特定的对象（特定主播），但是实际是向平台支付的，然后由平台和主播之间分配收益，那么行为人所认识到的赠与对象与实际获益对象并不完全相符合。所以仍然是将平台与主播作为一方，观众作为另一方来说比较合适。

六、赠与合同关系是否足以调整直播行业？

直播相关的纠纷如今也是屡见不鲜，但是大部分都停留在表面，经过法院判决的情况较少，我们所了解到的主要是两种类型的案例：1、未成年人偷刷父母的银行卡给主播送礼物2、主播与平台之间的违约金纠纷。第二种案例前文也进行过讨论，这种情况下遵循合同法以及劳动合同法的相应法律条文及精神足以应对，而第一种案例就目前来看，运用赠与合同关系的相应法律条文也暂时足以调整。但是，运用赠与合同法律关系也有着相当多的不完善的地方：1、运用赠与合同关系违约责任难以主张。社会生活中最常见的法律关系莫过于合同关系，而合同关系一般来说是平等民事主体间的关系，而赠与合同中双方的权利义务关系实际上并不平等，赠与方承担较重的义务，接受赠与方承担较轻义务，在这种情况下违约责任是难以主张的。违约责任的难以主张不仅仅因为赠与合同的性质，同时也因为合同三方之间的权利义务较为模糊，一旦发生纠纷难以界定直播平台及主播到底应当承担何种责任。但是笔者认为运用服务合同关系了来调整三方之间的法律关系也许能完善这种缺陷，即使现在无法体现，但是在可预见的未来，可能会产生带有更加具体的合同目的的与直播平台以及主播订立的合同，主播与直播平台在其中扮演的角色与承担的义务没有过多的改变，观众的权利则做较大幅度的提升；2、运用赠与合同关系调整直播行业在高速发展中存在较大法律风险。直播行业需要更加完善和严格的民事法律约束，直播行业作为拥有上亿用户的新兴产业，仅仅依靠赠与合同来调整其与用户之间的关系显然是不全面的。不单单是直播行业，其他所有的互联网企业在发展过程中往往会超前于现有法律，在这种情况下，通常是政府行政部门来对这部分企业进行调整及约束，但是就购买这部分企业产品的消费者来说，拥有完善的民事法律约束才是对他们最为有利的，同样的运用更为严格和完善的民事法律约束互联网企业也相应地可以减轻政府行政部门的管理压力，可以让双方作为平等民事主体来处理相应的纠纷，可以通过正常的司法流程来进行纠纷争议的解决。

综上，直播行业各方之间的法律关系虽然新颖复杂，但是有一部分可以通过现有法律来进行调整，另一部分属于尚未形成暂时还在酝酿中的问题，但是立法机关以及法院应当提前做好相应的准备，以尽可能地减少新兴行业对于社会发展的冲击。同时应当以维护社会稳定以及消费者的权益为工作重心，最后，太阳底下无新鲜事，虽然法律自诞生之时就不可避免的滞后性，尽早看清法律关系的本质，严格按照司法程序处理相应问题，那么可以想见再新颖复杂的问题，我们也可以顺利处理。