如何识别数据市场中其他侵犯数据行为？

2020年4月9日，中共中央、国务院公布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》），《意见》指出要加快培育数据要素市场，同时也要完善数据保护制度。由此可见，国家重视对数据市场的培育与保护，致力于推动数据驱动型产业的发展。同时，经营者逐渐开始争夺以数据为核心的竞争优势，但也出现了为获取数据而违背商业道德、采用不当手段的竞争行为。侵犯数据的不正当竞争行为不仅损害了经营者以及消费者的权益，更破坏了市场公平竞争秩序。之前笔者几篇文章分析了虚假宣传行为、侵犯商秘行为、不当网竞行为，本文所称的其他侵犯数据行为是指除前几篇描述的法定不当竞争行为以外的违背商业道德、违反诚信原则，利用不当技术手段伪造、窃取、破坏数据的不正当竞争行为。

案例简介

在2018年执掌公司、利导公司诉中服公司不正当竞争案中，原告执掌公司、利导公司是“女装网”的运营者，被告中服公司是“中服网”的运营者，原告通过收集整理经销商数据库，为企业用户提供会员服务，以此来赚取费用。该案中，原本只有企业用户充值会员才可查看经销商数据库内容，但被告采用“撞库”的手段，不断登录、使用、获取原告经销商数据库数据，从而占为己用，直接在“中服网”上显示，造成了实质性替代的结果。（案例参考：杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初956号）

法律分析

针对被诉行为是否构成不正当竞争，杭州执掌公司、杭州利导公司以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条的一般条款指控浙江中服公司构成不正当竞争行为。根据当前的司法实践，适用反不正当竞争法第二条需同时满足以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。因此，判断涉案被诉侵权行为是否构成不正当竞争，可从杭州执掌公司、杭州利导公司是否享有反不正当竞争法所保护的权益、被诉行为是否具有不正当性、原被告双方当事人是否属于竞争关系以及涉案被诉侵权行为是否给杭州执掌公司、杭州利导公司造成损害四个方面综合予以分析。

首先，杭州执掌公司、杭州利导公司是否享有反不正当竞争法所保护的权益。法院认为，反不正当竞争法旨在维护合法有序的社会竞争秩序，经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营行为获得的合法权益应受反不正当竞争法保护。该案中，杭州执掌公司、杭州利导公司通过对女装网所形成的数据信息进行加工处理，形成具有经济价值的经营性信息，并以有偿方式为服装品牌方提供的商业模式，能够为杭州执掌公司、杭州利导公司带来竞争优势和商业机会，应当受到反不正当竞争法的保护。

其次，被诉行为是否具有不正当性。反不正当竞争法第二条属于原则性条款，在具体适用中，对虽不属于反不正当竞争法第二章所列举，但确属于违反诚实信用原则和商业道德的竞争行为，应当认定具有不正当性。浙江中服公司通过不正当手段获取涉案经销商数据库，可以适用反不正当竞争法第二条予以调整。

再次，原被告双方当事人是否属于竞争关系。反不正当竞争法‘的立法目的在于通过规制市场主体参与市场竞争的行为，阻止市场主体以不正当方式获取市场竞争优势，维护“平等、公平、诚信”的市场竞争秩序，不仅维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，也维护整个市场的竞争秩序。不正当竞争行为损害对象的多样性决定了竞争行为的广泛性，当经营者以不正当手段谋取竞争优势或是破坏他人竞争优势，由此产生的亦是损害与被损害的关系。该案中的涉案经销商数据库属于正当经营模式，杭州执掌公司、杭州利导公司注册并经营“女装网”，浙江中服公司注册并经营“中服网”。原被告网站之间的商业模式核心均是以提供优质的精准经销商资料为卖点，进而向企业会员收费的盈利模式，二者属于同业范畴，且二者在为经销商和品牌方提供的服务模式上近乎一致，本质上是在争夺相同的经销商和品牌方这一用户群体。法院认为，原被告双方当事人的商业模式、企业定位、用户群体存在高度重合性，存在经营中争夺用户资源或相同用户的注意力、交易机会的情形，在互联网服装领域是直接竞争关系，彼此的利益存在此消彼长的情况，故浙江中服公司使用不正当手段登录、使用、获取涉案经销商数据库应纳入反不正当竞争法规制的范围。

最后，涉案被诉侵权行为是否给杭州执掌公司、杭州利导公司造成损害。法院认为，杭州执掌公司、杭州利导公司对涉案经销商数据库享有反不正当竞争法所保护的竞争性权益，涉案被诉侵权行为具有不正当性，且原被告双方当事人属于直接竞争关系，被诉侵权行为已经给杭州执掌公司、杭州利导公司造成了损害，故浙江中服公司的行为已经构成不正当竞争。

需要指出的是，互联网领域适用反不正当竞争法原则的适用条件是不正当竞争行为确实损害了竞争对手的利益、限制了网络用户的自主选择权、未保障网络用户的知情权、破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性。超越边界地获取数据库行为也可能会损害未来网络用户的利益，网络用户利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。如果研发数据库者的利益不能得到有效保护，必然使得同行业之间出现恶意竞争，网络用户能获取信息的渠道和数量亦将减少。

故法院认为该行为并非法定不正当竞争行为，但因违背商业道德、诚信原则，直接适用一般条款认定其构成不正当竞争行为。

侵犯数据的行为并没有形成一种专门的法律规定，所以，当出现除了反不正当竞争法中规定的法定行为外，即出现除了虚假宣传行为、侵犯商秘行为、不当网竞以外的侵犯数据行为时，法官通常只能通过反不正当竞争法第2条的一般条款认定行为构成不正当竞争，主要依据是否违反商业道德、诚信原则进行认定。但这些原则性规定过于抽象模糊，没有一个具体的界定标准，容易导致法官滥用自由裁量权，影响司法公正，有待进一步规范。