对违法建筑不得违法强拆

徐某在未取得建设工程规划许可证的情况下，在某村搭建一处建筑物用于居住。2023年6月，某街道办依法作出行政处罚决定书，责令徐某在法定期限内拆除案涉建筑物。同年7月，徐某申请行政复议，复议机关作出维持决定。同年9月，某街道办组织对案涉建筑物实施了强制拆除。徐某不服，向法院起诉。法院经审理认为，本案中，某街道办在作出行政处罚决定后，未经正当程序，且在该行政处罚决定尚处于法定起诉期限内的情况下，即对案涉建筑物实施强制拆除，违反法定程序，故判决确认某街道办强制拆除案涉建筑物的行为违法。这是无锡市中级人民法院今年公布的2024年度无锡法院行政审判十大典型案例中的第八个案例。

实践中，行政机关无视正当程序，对违法建筑实施违法强制拆除而导致败诉的案例并不鲜见。北京市高级人民法院（2023）京行申3191号行政裁定书同样认为，平谷镇政府在涉案《限期拆除决定书》行政复议、行政诉讼期限尚未届满的情况下即实施被诉强拆行为，一审法院判决确认被诉强制拆除行为违法、二审法院判决予以维持，并无不当。

本文所称违法建筑，是指未经自然资源规划主管部门批准，未依法取得规划许可或者已取得规划许可但未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物。根据《城乡规划法》（2019）第六十五条、第六十八条和《行政强制法》（2011）第四十四条的规定，对符合法定情形的违法建筑，行政机关可以强制拆除，但是必须合法地实施强拆，不得违法强拆。法治国家不允许以违法对付违法。有权不可任性，行政机关必须依法行政。

第一，强拆的主体要合法

这是职权法定原则的要求，任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，并应承担法律责任。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动，非经法律授权不得行使某项职权，即法无授权不可为。在我国现行法律制度中，对违法建筑的强制拆除属于行政强制执行的范畴，受《行政强制法》和其他法律的规制。《行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。因此，行政机关的强制执行权来源于法律的授权，不是任何行政机关都具有强制执行权，只有得到法律明文授权的行政机关，才能行使强制执行权。根据《城乡规划法》第六十八条的规定，对于违法建筑，由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除；第六十五条规定，对于乡、村庄规划区内的违法建筑，由乡、镇人民政府予以拆除。

在周某诉某街道办事处强制拆除房屋一案中，某区法院认为，本案被告某街道办事处不是城市危险房屋行政主管部门，也未提供其具有实施强制拆除危险房屋行为的法律依据，故其以危房为由实施拆除案涉房屋的行政强制行为，属于超越法定职权。因本案不具有可撤销内容，某区法院依法作出判决：确认被告某街道办事处强制拆除原告周某房屋的行为违法。

第二，强拆的手段要合法

《行政强制法》第四十三条规定，“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。” 本条是对行政强制执行的禁止性规定，体现文明执法的要求。行政机关文明执法是依法行政的应有之义。行政强制执行代表的是公权力，维护的是公共利益。公权力的行使不能以过度损害公民权利来实现行政目的，应当符合比例原则，平衡公共利益与公民权利之间的关系；行政执法人员要秉持以人为本、依法行政、执法为民的理念。

根据本条的规定，对违法建筑的强制拆除，一是不得选择在夜间实施，二是不得在法定节假日实施，三是不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式，其目的在于保障居民的休息权和日常生活的基本需要，避免激化对立情绪，引发社会矛盾。如果行政机关搞“夜袭”、节假日强制执行，或采取断水、断电等方式，本法第六十一条规定“由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。
第三，强拆的程序要合法

行政机关行使行政职权，不仅应当遵循行政实体法，而且应当遵循行政程序法，两者缺一不可，长期存在的“重实体轻程序”的顽瘴痼疾必须得到医治。在房屋强拆类案件中，行政机关败诉的主要原因是违反程序规定。无锡市中级人民法院在2024年度行政审判工作年报中披露，在败诉行政机关层级上，乡镇政府（含街道办）败诉86件，占败诉总数的79.63%，主要涉及行政强制、行政赔偿、政府信息公开等行政行为。这些败诉案件反映出行政机关在程序意识、举证能力、履职能力以及规范赔偿等四个方面需要进一步加强。

任何行政行为都应当遵循正当程序原则。正当程序原则是我国行政法的一项基本原则，指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当程序。正当程序原则的内容主要包括：一是行政公开，即除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开（正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现）；二是公众参与，行政机关作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见，特别是作出对行政相对人不利的决定，要听取他们的陈述和申辩，当事人和利害关系人在行政程序中，依法享有申请权、知情权、陈述权、申辩权、救济权等权利；三是回避，行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系的，应当回避（任何人不得做自己案件的法官）。正当程序原则不仅要求行政机关履行法律明文规定的程序性义务，而且要求即便法律没有明确规定时也要遵循公开、告知和说明理由、保障救济权等基本的程序性义务，这是公权力行使的“程序性底线”。目前，我国尚未制定《行政程序法》，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等单行法律中已有较多的程序性规定（法定程序）。人民法院也适用正当程序原则审查行政行为的合法性，有法定程序的，适用法定程序；无法定程序的，适用正当程序。

《城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”该条赋予了乡、镇人民政府（街道办事处）对乡、村庄规划区内违法建筑的强制拆除权，但没有规定具体的程序。这种对违法建筑的强制拆除属于行政强制执行，应当遵循正当程序原则，严格按照《行政强制法》第四章第一节规定的程序进行，尤其要遵守第四十四条的特别规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

根据《行政强制法》的规定，结合相关单行法律，县级以上地方人民政府确定的有关部门和乡、镇人民政府（街道办事处）对违法建筑的强制拆除，必须依次遵守以下的程序：

1.依法作出《行政处罚决定书》、《限期拆除决定书》等，对违法建筑作出认定；

2.依法送达上述法律文书，送达方式适用《行政强制法》第三十八条的规定；

3.制作和送达《催告书》，催告当事人自行拆除，《催告书》必须采用书面形式，并告知当事人依法享有陈述权和申辩权；

4.听取当事人的陈述和申辩意见，听取意见的期限不能过短，一般应保证5日及以上；

5.作出并送达《强制执行决定书》；

6.等待当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，对于违法建筑的强制拆除，必须以当事人在法定期限内不申请行政复议（60日）或者提起行政诉讼（6个月/经行政复议后15日）为必要条件，这是《行政强制法》第四十四条对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的突破；

7.发布强制拆除前的公告，再次催告当事人自行拆除；

8.由具有行政强制执行权的行政机关实施强制拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。违法建筑违反乡、村庄规划的，由乡、镇人民政府（街道办事处）强制拆除；违法建筑违反城镇规划的，由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除。