如何避免创业失败？如何实现“东山再起”？

马云说，今天很残酷，明天更残酷，后天很美好，但绝大多数人死在明天晚上。在风云变幻的商业世界，创业失败其实是必然的，成功才是偶然。许多怀揣梦想的创业者在初次尝试时遭遇挫折，但是他们的创业生涯就此终结了吗？留得青山在，不怕没柴烧，如何避免创业失败就陷入“万劫不复”，为“东山再起”保留资本和条件，从而能够越过“明天晚上”、等来“美好后天”？这对创业者来说，不仅是梦想和希望，更是一门“生死攸关”的法律“技术活”。

第一部分  设立公司阶段---奠定稳健基石

（一）选择合适公司形式

新公司法第2条规定，公司分为有限责任公司和股份有限公司。第4条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。对于初次创业者来说，有限责任公司肯定是更为合适的选择。它的设立程序相对简单，股东之间的关系也较为灵活。创业者的个人财产与公司财产分离，这在很大程度上降低了创业失败时创业者的个人风险。但是，实务中，很多创业者对此没有概念，注册时为了手续方便，或者被有些注册代办公司忽悠，喜欢选择个体户、个人独资企业、一人公司等法律风险较高的创业主体形式。还有就是股权架构不进行专业设计，直接套用网上或相关机构的所谓示范文本，根本起不到规避法律风险，特别是和个人、家庭资产责任隔离的作用。选择合适的创业主体形式，进行股权架构设计，起草专业的法律文件，这些活极具技术含量。专业的人做专业的事，这些活对律师的服务能力也极具要求，不仅要求律师具有公司法、合同法等专业经验，还要求律师具有知识产权、劳动法、税法等其他领域的专业经验，而这些肯定远不是一位律师就能满足的。并且，这些工作不仅要求律师团队具有法律专业经验，还要具有财务税务、商业管理、沟通协调，甚至各类具体行业的经验，所以建议委托规模律所的专业团队来完成。实务中，很多咨询公司涉足这个领域，网上、机场候机楼书店里到处是他们的营销书籍和课程。对此，笔者不想作过多评价，只是想提醒创业者一点，这些咨询公司从业者一般具有管理和行业经验，但是往往不具有法律从业经验，特别是不具备诉讼代理资质，而风险爆发和争议发生都有滞后性，他们工作成果的检验者是专业的律师，裁判者是专业的法官，这个风险就不言自明了。不做业务怎么收费呢？有些咨询公司鼓动创业者尽早进行员工股权激励。笔者接触了太多因为过早进行股权激励而导致创业失败的案例，真诚提醒创业者，员工股权激励一定是适时、按需进行，绝不是越早越好。

（二）合理确定注册资本

新公司法第47条规定，有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定，自公司成立之日起五年内缴足。出资制度的变化可以说是这次公司法修订最大的变化。笔者认为，认缴制其实已经“名存实亡”，对认缴资致命一击的并不仅仅是五年出资到位的规定，还有新公司法第54条的规定，即公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。关于此条的讨论较多，争议也较大。但是，笔者认为，根据文义解释，如果公司不能清偿到期债务，股东就应提前缴纳出资。所以对于创业者来说，注册资本的设定是最最重要的问题。创业者应根据自身实际经济实力、创业项目的资金需求以及未来发展规划，合理确定注册资本数额。若注册资本设定过高，创业者可能面临在公司经营过程中无法按时足额缴纳的风险。一旦公司出现债务问题，股东可能在认缴出资范围内对公司债务承担连带责任。“吹牛”一定是要“上税”的，创业者需谨慎权衡，确保注册资本既能满足公司运营需求，又不会给自身带来过大的潜在风险。

（三）选好伙伴，谨防“猪队友”

一个好汉三个帮，创业不可能是一个人的事情，一般都要有创业伙伴。笔者作为有近三十年法律实务经验的法律人，真是见了太多从“同舟共济”到“同床异梦”，再到“同室操戈”，最后“同归于尽”的创业悲剧。选择对的人，才能一起做对的事情，对创业者来说，笔者建议，要将选择“对”的创业伙伴作为最重要的事情来做。创业路上，创业者“独善其身”有很多，但如果不幸碰到“猪队友”，一样可能“万劫不复”。新公司法第44条规定，公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。第50条规定，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。第53条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，违反规定的股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。新公司法中，类似这样因为“猪队友”而可能牵连“独善其身”创业者的条款有近二十条，其风险真可谓“深不可测”。所以，创业者一定要“睁大眼睛”选好队友，其次，要做好公司治理，用足用好章程，明确股东和董监高的权利义务。章程是公司的 “宪法”，对公司、股东和董监高均具有约束力。在设立公司时，务必在公司章程中明确各股东的权利与义务。对于股东的退出机制也应在章程中予以明确规定。比如，当某股东因个人原因想要退出公司时，如何进行股权的转让或回购，是按照原始出资价格还是按照公司当时的净资产价格等，都应有清晰的约定，这样可以有效避免因股东退出引发的纠纷，为公司的稳定运营提供保障。

第二部分  公司运营阶段---严守法律边界

（一）规范财务制度

健全的财务制度是公司健康运营的关键，也是维护公司独立人格的重要保障。依据公司法规定，公司应当依法建立财务、会计制度，编制财务会计报告。创业者要确保公司财务的透明度和规范性，杜绝财务造假等违法行为。首先，要聘请专业的财务人员进行财务管理。其次，严格区分公司财产与个人财产，避免公私不分。例如，有些创业者将公司资金用于个人消费，或者用个人资金随意填补公司资金缺口，这种做法不仅会导致财务账目混乱，一旦公司出现债务危机，法院可能会依据 “法人人格否认” 制度，要求创业者对公司债务承担连带责任。此外，定期进行独立的财务审计，及时发现和纠正财务问题，为公司的持续发展提供准确的财务支持。实务中，很多创业者有一些极其错误的认识。比如，认为自己是股东或高管，甚至是大股东，漠视公司的独立人格，将公司财产当作个人私产，公司、个人、家庭财产混同，这样的后果不仅是民事责任上的“万劫不复”，甚至产生刑事责任上的“灭顶之灾”。要想人不知，除非己莫为。还有一些创业者心存侥幸，认为眼前公司经营正常，会计财务等管理人员都是“自己人“，自己做的侵害公司独立人格的事情别人不可能知道，即使有怀疑也不会有证据。这样的认识和做法同样是极其危险的。财务账册和凭证可能被藏匿（这种行为其实也是违法的，甚至构成犯罪），但是银行流水永远不会消失。一旦“有事”，债权人、律师和法官都可以“顺藤摸瓜”，还原事实真相，特别是在清算和破产阶段。道高一尺，魔高一丈。笔者在线下讲课时曾经分享过一些精彩的案例，有时候“搂草”不仅“打兔子”，甚至还能打出“大老虎”。

（二）选择合适融资方式

创业征程中，资金如同企业的血液，关乎生存与发展。股权融资与债权融资，是获取资金的主要路径。股权融资，能为企业带来长期稳定的资金，缓解财务压力，增强企业的资信和实力。然而，也暗藏诸多风险。最突出的便是控制权稀释风险，甚至失去对公司的控制权。债权融资优势在于企业控制权不受影响，还可利用财务杠杆提升资金回报率。成熟企业因财务状况稳定、现金流可预测，常倾向选择债权融资。但债权融资并非毫无风险。现在几乎所有的银行贷款都会要求创业者个人甚至家庭成员提供担保。这意味着，一旦企业违约，创业者及其家庭财产将受牵连，背负沉重债务，对后续再次创业形成巨大阻碍。融资决策失误造成创业失败，并影响再次创业的案例比比皆是。若在首次创业的股权融资中失去控制权，且因企业经营不善导致个人声誉受损，再次创业时，寻找新的投资人将困难重重。而债权融资若因违约导致个人财务破产，再次创业的资金筹备将举步维艰，信用污点也会使获取银行贷款等资金渠道变得极为狭窄。所以，创业者在选择融资方式时，务必结合企业自身的发展阶段、资金用途、财务状况、风险承受能力等综合考量。

（三）谨慎签订投资合同

在创业的征程中，引入外部投资往往是企业发展壮大的关键一步。然而，投资人出于利益保障的考虑，常常会对创业者提出诸如竞业限制、业绩对赌、股权回购等要求。这些要求在为投资人提供一定保护的同时，也给创业者带来诸多法律风险，尤其对未来再次创业可能产生深远影响。若创业者在接受投资时签署了竞业限制协议，一旦违反，不仅可能需向投资人支付高额违约金，还可能面临法律诉讼。这对于日后计划再次创业的创业者而言，若新创企业与原企业业务存在竞争关系，极有可能因违反竞业限制约定而陷入法律纠纷，导致新创业项目受阻，前期投入付诸东流。还有业绩对赌、股权回购等条款，都可能让创业者背负巨额债务。面对投资人提出的这些要求，创业者在签署相关协议前务必保持谨慎，事前详细咨询专业律师，充分了解其中的法律风险，并尽可能在协议中争取对自己有利的条款。在创业过程中，要密切关注公司经营状况，积极应对可能出现的风险，为未来再次创业保留机会与空间。

（四）重视知识产权保护

在知识经济时代，知识产权对于企业的价值日益凸显。创业者应树立强烈的知识产权保护意识，及时对公司的商标、专利、著作权等申请注册或登记。以商标为例，若公司的品牌具有较高的市场价值，但未及时注册商标，可能会被他人抢先注册，导致公司在市场竞争中处于被动地位，甚至不得不花费巨额资金购买商标使用权或更改品牌名称。对于公司的商业秘密，如技术秘密、客户名单等，要采取合理的保密措施，与员工签订保密协议，明确保密义务和违约责任。此外，还要关注自身知识产权的维护，防止他人侵犯公司的知识产权，一旦发现侵权行为，要及时采取法律手段进行维权，保护公司的创新成果和商业利益。创业失败，也可能仍拥有一些有价值的知识产权，而再次创业可能还会依赖这些知识产权。因此，对于核心的知识产权，创业者要尽可能保留在自己手中，并通过授权的方式给公司使用。如果必须转让给公司的，建议也可设置回购条款，创业者符合一定条件即可回购。

第三部分  应对创业失败---专业谋求转机

（一）依法进行清算

当创业面临失败，无法继续经营时，是股权转让，还是清算破产，还是直接“关门大吉”， 如何妥善“离场”，同样是“技术活”。新公司法对此同样有不少重要的新规定，比如第88条规定，未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。当然，最常规的就是依法清算。新公司法第232条规定，公司解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算组的主要职责包括清理公司财产、编制资产负债表和财产清单、通知债权人申报债权、处理与清算有关的公司未了结的业务、清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款等。在清算过程中，要严格按照法定程序进行，确保债权人的合法权益得到保障。如果创业者在清算过程中存在违法行为，如隐匿、转移公司财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载等，可能会面临对公司债务承担连带责任的风险。通过合法、规范的清算程序，公司可以妥善处理债务问题，为创业者日后再次创业扫清障碍。

（二）妥善处理债务

创业失败往往伴随着债务问题，如何合法、技巧地处理好债务问题，是创业“离场”阶段最核心的问题。笔者认为，摸清家底和方案可控是最重要的两个方面。“摸清家底”就是对自己的资产负债、债权债务要有客观、全面、准确的评估。民营企业大多死于流动性，创业者往往认为，财务报表中资产大于甚至远大于负债，所以公司能“活着”，结果往往事无愿违。当局者迷，旁观者清。笔者强烈建议在这种情况下，一定要聘请专业的律师和会计师做一个全面的“体检”和务实的评估。所谓“方案可控”就是在“摸清家底”基础上，充分利用好各种融资工具和渠道，设计出可靠、务实和可操作、能落地的化解思路和挽救方案。不花钱可以不解决问题，化了钱必须要解决问题，能救坚决救，不能救则坚持不能救，避免“越陷越深”。关于具体的化债方案，笔者建议，创业者要积极与债权人沟通协商，寻求合理的解决方案。可以根据公司的实际财务状况，与债权人达成债务重组协议，如延长还款期限、降低利率、以物抵债等。在与债权人协商过程中，要保持诚信，如实告知公司的财务状况和经营情况。同时，要避免出现恶意逃避债务的行为，如虚构债务、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。这些行为不仅可能会引发债权人的诉讼，还会对创业者的个人信用产生严重影响，不利于日后“东山再起“。若公司确实资不抵债，无法偿还全部债务，创业者可以考虑申请破产清算，通过法律程序合法地解决债务问题。

（三）保护个人信用

个人信用在创业过程中至关重要，即使创业失败，也要尽力保护好自己的个人信用，在当前创业环境下，尽管这很难做到。在处理公司债务等问题时，要严格遵守法律法规和合同约定，按时履行义务。避免出现逾期还款、拖欠税款等不良信用记录。同时，要关注个人信用报告，及时发现并纠正可能存在的错误信息。良好的个人信用记录可以为创业者在再次创业时获得银行贷款、合作伙伴信任等方面提供有力支持。例如，创业者在创业失败后，积极与银行沟通，说明情况，并按照协商的还款计划按时偿还贷款，银行可能会在其再次创业申请贷款时，综合考虑其过往表现和新项目的可行性，给予一定的支持。同时，还要充分利用好当前民营企业营商环境不断改善的政策红利，用好信用修复等政策工具。

刘欢的歌唱得好：昨天所有的荣誉，已变成遥远的回忆。辛辛苦苦已度过半生，今夜重又走进风雨。我不能随波浮沉，为了我挚爱的亲人，再苦再难也要坚强……对于创业者而言，坚强肯定远远不够。创业之路充满坎坷，但失败并不可怕。关键是要在创业路上严守法律底线，充分依靠专业律师，用足用好法律工具和各种资源，从失败中吸取教训，尽最大可能减少创业失败给个人和家庭带来的不利影响，为“东山再起”保留希望的火种。 “心若在，梦就在”。我们要致敬所有的创业者，包括那些虽创业失败仍有“从头再来”勇气的创业者，愿每一位创业者都能有“东山再起”的条件和能力，继续在风雨中砥砺前行，早日实现自己的创业梦想。