违法解除劳动合同期间应否支付工资？

《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”如果劳动者被违法解除劳动合同后申请劳动仲裁，要求用人单位继续履行劳动合同，那么用人单位是否需要支付被违法解除劳动合同期间的工资？对于这个问题，不同地区出台了不同的规定。

《广东省工资支付条例》第二十九条规定，“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。对前款规定的期间有争议的，可以由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。”

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十六条规定，“用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同的，用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。”

《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

《北京高院、北京劳动仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要一》第二十四条规定，“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”

《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定，“用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。”

根据上述规定可以看出，多数地区按照劳动者正常提供劳动的工资报酬作为标准计算违法解除劳动合同期间的工资。因为在用人单位解除劳动合同被认定违法的情形下，劳动者没有提供劳动属于用人单位的过错，是用人单位没有安排工作导致的，并非劳动者原因不提供劳动，因此对劳动者所产生的损失应当由用人单位承担。若对劳动者正常提供劳动的工资报酬存在争议或双方未能有效举证的，可以按照劳动者离职前12个月平均工资标准计算该期间的工资。另有部分地方裁决机构会将用人单位的违法解除区分程序违法和实体违法，二者的法律后果也存在区别，实体违法应承担的损失往往会大于程序性违法。

而深入探究违法解除劳动合同期间支付工资的法律基础，胡玉浪教授引入了台湾地区“民法”第487条的规定：“雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。但受雇人因不服劳务所减省之费用，或转向他处服劳务所取得，或故意怠于取得之利益，雇用人得由报酬额内扣除之。”这一规定与《德国民法典》第615条、《瑞士债务法》第324条、《日本民法典》第536条的规定基本一致，被认为是民法双务契约“无给付即无对待给付、未工作即无报酬”之明文例外规定。

民法中的受领迟延，亦称为债权人迟延，是指履行上需要债权人协力或受领之债务，债权人对于债务人已合法提出之给付，拒绝或不能受领之事实。胡玉浪教授提出，劳动契约不同于一般民事契约，一般债权人受领迟延，债务人之债务并不消灭，仅债务人之责任消极得减免而已。劳动契约以给付劳务为目的，但是劳务不像一般物品，无法储存，今日不履行的劳务在雇主不受领的情况下就形成给付不能，无法于明日再提出给付，也就是说劳务给付为时间上定期性给付的类型。况且如果雇用人受领劳务迟延时，受雇人不容易在短时间内在劳动市场上马上出卖劳务，若其在原有雇用人不给付工资的情况，会使依靠工资报酬为生的受雇人，顿失生活所依。因此，规定雇主违法解雇受领迟延期间，劳工无补服劳务之义务，仍得请求报酬，有助于强化对劳动者利益的法律保护。